让与担保的相关理论与司法实践研究

                                  -----杨宁

一、让与担保的概念

    让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的整体权利移转给债权人，在债务得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人（即债务人或第三人）；债务届期未受清偿时，债权人可就该担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。

    王利明认为让与担保有广义和狭义之分，广义上的让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。这里的买卖式担保即日本民法上的“卖渡担保”；狭义上的让与担保与陈本寒的界定一致。史尚宽又将狭义上的让与担保分为附条件的让与担保和信托的让与担保。所谓附条件的让与担保，是指让与担保合同约定债务不履行为停止条件或以债务之履行为解除条件，而转移担保标的物所有权于债权人。同时，可因债务人届期履行债务而使所有权的转移效力消灭。所谓信托的让与担保，是指债务人为且仅为债权担保的目的，转移标的物所有权于债权人，所有权一旦有效转移，债权人负有不违反信托约定的义务，若债务得以履行，债务人享有请求返还的权利，若不能履行，债权人则有权就标的物优先受偿。

二、让与担保的沿革及相关理论研究

    让与担保***早可追溯到罗马法时代的信托理论，罗马法上担保制度的雏形即是这种转移所有权的担保，而后才逐渐发展出担保权和所有权分立的担保制度，即担保权人只取得标的物具有担保作用的交换价值。

德国帝国法院于1903年3月11日和1906年4月10日的两个判决标志着让与担保的确立。******个判决明确否认了让与担保的买卖性，并用罗马法上的信托为基础的信托行为来解释让与担保的法律性质。从此让与担保行为的法律性质不再是“为担保目的的买卖”，而是“为担保目的的单纯的让与”。此后，尽管德国民法典没有对让与担保加以规定，但判例和学说却始终认可其合法性及效力。日本法上对于让与担保的承认也有近百年的时间，***初让与担保被认为是对“流抵押”、“流质”等禁止规定的规避，但此后基于实践的需要，也逐渐认可了其效力。

    有关让与担保的法律性质的认定存在多种学说，王利明教授引用日本学者伊藤进的划分方法，将有关让与担保的学说归纳为两大类共六种：

******类，所有权构成理论。即认为通过让与担保行为，担保标的物的所有权已完全转移到担保权人，主要学说是信托的转让说，学说认为担保权人对于担保人只负有信托的约定义务，即负有在担保目的以外不行使其获得的所有权的义务。但如果担保权人处分了该标的物，第三人即能够有效取得其所有权，担保人不得追及。故此类学说对于担保人（债务人）的保护较弱，因此理论界较少采用此学说，但在日本实务界，仍是主要立场。

第二类，担保权构成理论。即让与担保被认为是一种担保权的设定，所有权仍然归属于担保人（债务人），债权人处分标的物后，第三人不当然享有所有权，借以限制债权人对标的物的处分行为。由于该理论能够有效保护债务人的利益，故为大多数学者接受。但这样的理论却使得大多数学者在实务中面对“外在形式（所有权转移）与实质目的（担保权设定）”之间的矛盾以及此类新型担保方式与传统物权理论的冲突。为了将这种形式的担保纳入到民法体系中，诞生了授权说、二段物权变动说、期待权说、抵押权说、担保权说等诸多学说。

三、让与担保的特征和种类

（一）让与担保的特征

    作为一种非典型的担保方式，让与担保具备典型担保所具有的特征，即从属性：让与担保合同是主债权债务合同的从合同，主合同消灭，让与担保合同也不复存在；非独立性：从从属性可以推出让与担保合同不能够独立于主合同之外而独立存在，不能够单独转让。

同时，让与担保还具有一些独有的特征：

******，让与担保的有因性，让与担保的权利义务双方，定是另一债权债务法律关系的当事人（包括第三人为债务人向债权人提供担保）。事实上，也只有双方存在债权债务关系，才会使让与担保中双方当事人对于标的物的转移保有提供担保的意思——这也是让与担保区别于普通买卖的重要特征，如果无法查明让与担保的有因性（包括让与担保的合同中也无法查明当事人提供担保的意思表示），则不可能构成让与担保。

第二，让与担保不属于物权法上的限制物权（即传统的限定物权——典型担保物权），其转移的权利是所有权，是标的物上的完全的整体物权。因此，从形式上，让与担保的设定就意味着担保人物权的丧失。

第三，典型担保均为变价权，即清算型担保权，法律规定禁止流质和流抵押，故法定担保物权均为清算型，而让与担保源于当事人之间的约定，可能是清算型，也可能是非清算型，当然，非清算型一定要避免对债务人的利益的不当损害。

（二）让与担保的种类

    在让与担保的种类上是存有争议的，这样的争议不仅仅存在于学术方面，也存在于历史渊源方面。让与担保起源于德国，在18-19世纪的德国，动产担保就被统一为占有质，并认为动产抵押可能构成对信用或交易的侵害，故法律明确禁止了动产抵押。但经济的发展使得法律既有的担保制度无法满足其对不转移占有的动产担保的需要，于是，当事人双方便通过“买卖”的方式来实现担保的目的：即双方当事人缔结附有买回权的买卖契约，并允许买方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有使用动产。此时，虽然动产标的物的所有权已经转移到了买方，但该动产的占有并没有发生变动，原所有权人仍可以继续使用，同时顺利获得了相应的贷款。在贷款届期如约偿还时，买方再将标的物的所有权返还卖方。此后，德国判例对于让与担保的承认也是只限于动产，故德国的让与担保从渊源上看是一种制度的补缺，发挥动产抵押本应发挥的作用。可以说，德国的动产让与担保就是动产抵押制度，这也是为什么有的学者认为让与担保就是指动产的让与担保的原因。日本虽然也没有动产抵押制度，但是日本在引入德国的让与担保时对其做了扩大解释，即让与担保的标的物可以是动产，可以是不动产，甚至还可以是集合财产。

   四、让与担保在中国的发展与实践研究

   我国适用的是物权法定原则，法律禁止当事人自行约定设立和变更物权，而由于在我国的法律体系中，特别是新出的《物权法》并没有规定让与担保，故我国在立法例上是不承认让与担保的。

    虽然在我国的立法体系中没有让与担保的位置，但并不代表该项制度不会出现。由于我国经济的高速发展，既有的体系封闭的物权法制度，特别是担保物权制度，已经不能够完全满足经济发展的需要。目前，在商事领域中，让与担保已经普遍存在，当事人或以明确的意思表示来设立让与担保，或直接以“阴阳合同”、“假合同”的方式来私下设立让与担保，以达成既定目的。然在合同的履行中，由于约定不明、与现行制度的冲突、担保权实现等诸多因素，导致出现纠纷，当事人诉至法院，这就使得我国法院面临在没有制定法可以依据的情况下如何处理让与担保合同纠纷的难题。

（一）我国司法实践中有关让与担保的判例

    笔者通过网络查询，可以找到***早的有关让与担保纠纷的判决是1998年10月浙江省临海市人民法院做出的。该案事实是临海市某绣品厂与临海市某建筑工程公司于1989年签订了二份建筑安装工程合同，约定由建筑工程公司承建绣品厂的综合楼及宿舍。该工程完工后，由于绣品厂拖欠工程款，双方于1992年12月20日签订了“欠款抵押协议”，载明：一、工程欠款总计人民币359985.93元；二、所欠工程款利息经双方协商由绣品厂支付10万元；三、绣品厂将建筑工程公司所建的综合大楼底层198平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给建筑工程公司，并将房屋产权登记给建筑工程公司；……五、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给建筑工程公司，建筑工程公司收到工程款后，将房屋登记卡、产权一并还给绣品厂；六、绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属建筑工程公司所有，绣品厂所欠工程款不另向建筑工程公司找补。后建筑工程公司与绣品厂签订了二份租房协议，将上述房屋租给绣品厂，每年租金6万元。后建筑工程公司作为产权人领取了上述房屋的产权证。协议签订之后，绣品厂既未偿付欠款，又未支付租金。1996年绣品厂破产。该厂清算组向临海市人民法院提起诉讼。临海市人民法院经审理认为：绣品厂无力偿付建筑工程公司工程款，以房屋作为抵押物符合法律规定，抵押关系成立。但这种抵押只是作为被告实现债权的一种保证形式。被告在绣品厂不履行债务时，依照法律规定，取得优先受偿权。而绣品厂与建筑工程公司签订“欠款抵押协议”时，约定将抵押物产权直接转移给建筑工程公司，其行为有悖于法律规定，该部分约定无效。原告主张房屋产权返还给绣品厂之请求有理，应予支持。判决绣品厂与建筑工程公司签订的“欠款抵押协议”中约定房屋产权转移部分无效，标的房屋产权返还原绣品厂所有。二审法院台州市中级人民法院经审理认为：抵押并不转移抵押物的所有权。而绣品厂与建筑工程公司签订的欠款抵押协议，却以转移房屋所有权的方式担保债务履行，债务履行后，再将担保标的物所有权返还，这种担保方式显然不是抵押，而是让与担保。绣品厂与建筑工程公司在自愿协商的基础上，根据合同自由原则，约定绣品厂将房屋产权转移给建筑工程公司，作为履行债务的担保，并办理了房屋产权登记手续，上述行为并不违反我国法律的禁止性规定，也不违反社会公德、损害社会公共利益，因而是有效的。虽然双方约定，绣品厂在三年内不履行债务，建筑工程公司******地取得讼争房屋的所有权，绣品厂不向建筑工程公司找补。但讼争房屋的价值大大超过所担保的债权，上述约定显失公平。在建筑工程公司将超过担保债权部分的房屋价值返还绣品厂之前，建筑工程公司不能确定地取得讼争房屋的所有权。现绣品厂已破产，建筑工程公司又不能确定地取得讼争房屋的所有权，而设定让与担保的目的在于保证建筑工程公司能从讼争房屋中优先受偿。因此，绣品厂清算组有权请求建筑工程公司返还讼争房屋的所有权。作为替代，四建公司取得了就讼争房屋优先受偿的权利。判决建筑工程公司将标的房屋所有权返还绣品厂。建筑工程公司在所担保的债权范围内对房屋享有优先受偿权。

该案例是较为典型的让与担保纠纷案例，两级法院的认定和判决也体现了目前我国司法实务界对于类似案件处理的两种态度：一种态度以一审法院观点为代表，认为法律没有规定让与担保制度，同时让与担保违反了法所禁止的“流抵押”的规定，欠款抵押协议中对于房屋产权转移的约定无效，标的房屋产权应予返还；另一种态度以二审法院的观点为代表，借用学说理论和借鉴国外相关法律规定，将抵押协议直接认定为让与担保，充分尊重当事人的意思自治，在案涉典型的非清算型让与担保与法律禁止的流抵押规定之间，发挥法院的自由裁量权，认定对债权范围内享有优先受偿权。可以说，台州中院的判决是法官理想主义的一次发挥，是在没有法律规定的情况下依据法理进行判决的一次大胆尝试。然一纸判决、一句“而是让与担保”的定性解决了当事人的法律争议，然背后却是理论解读和法官阐述的空白，判决可以定纷止争，却没有在理论和制度上解决让与担保在我国司法实践中存在的一系列冲突，也没有在实务层面上为让与担保在我国的发展提供有力的支持。

（二）有关让与担保的思考

解读实务层面的让与担保存在的问题，可以归纳为以下几个方面，笔者欲从这几个方面出发，为让与担保的发展提出一些肤浅的建议：

   1．让与担保的性质——所有权还是担保权

让与担保的性质，已经困扰实务界很久，这个本应由理论界解决的问题现在却留给了实务。笔者认为，让与担保的研究中有一个被遗忘的问题，那就是：让与担保既然产生自德国，就一定不能完全脱离开德国法物权运行的一个重要理论——物权无因性，即债权行为与物权行为的分立。而我国学者在引进时似乎没有注意到我国司法实践中目前并不认可独立的物权行为，而是将物权的变动归纳为债权行为加一个物权公示。因此可以说在我国让与担保的问题其实就是    让与担保与我国的物权变动理论之间的冲突。

在这里，笔者提出自己的思考：让与担保的法律实质就是以进行所有权转移的物权行为为形式，以一个担保目的的债权行为为内涵的复合法律行为。让与担保从我国的物权法角度来说，就是一个买卖性质的所有权转移行为。

    2．让与担保的运行和受偿优先性问题

    让与担保在我国应当是这样运行的：首先，让与担保对外是一种买卖性质的所有权转移行为；其次，设立让与担保的担保合同为该物权行为设立一个来自债权的限制，即让与担保是一种受债权限制的物权买卖行为。债权对于物权的限制包括两个方面：（1）债务人可以在债务届期之前限制债权人对于标的物的处分。换言之，在完成标的物所有权转移后至债务届期之前，债权人获得的是附有约定限制处分的标的物所有权；（2）合同设立了一个以“回赎”为内容的单方形成权，即在债务人届期履行债务后，可以依据合同规定，获得一个回赎形成权，由债务人单方面主张，债权人有义务将标的物所有权返还债务人。该形成权的除斥期间可由合同约定。***后，基于法律对于流抵押、流质的禁止规定，债权人获得的物权还受到法定限制。该法定限制发生于债务人不能届期履行债务时。此时，债权人在形式上已经获得了标的物的所有权，并排出了约定限制。但为了保护债务人的利益，应对债权人获得的标的物进行清算，对于超过担保债权价值范围以外的标的物价值由债权人返还或补偿债务人。

此外，就其他学者论及的让与担保的优先受偿权问题，笔者认为：让与担保的优先受偿权是一个没有法律依据的简化说法而已，具体的程序性运作应当是：在债务人无法履行债务时，债权人就担保债权价值范围内的标的物享有不受限制的所有权，该所有权必然优于其他一切物权（当然包括担保物权），故这种优先性是所有权源的，而不是担保物权源的。

   3．破产程序中的让与担保受偿顺序问题

   在债务人进入破产程序后，产生了法定抵押权和让与担保之间的优先性冲突问题。笔者认为，这样的优先性冲突其实是一种假象。让与担保下的物权是一种所有权，即债权人对于债权价值范围以外的标的物不享有所有权，该部分财产应当计入破产财产中，由法定破产程序分配其价值；对于债权价值范围内的标的物，债权人享有其所有权，故这一部分标的物相对于其他债权人来说，本身不是一种优先权，而是他人所有的财产在破产程序中本应享有的别除权。

五、结语

    通过上述分析和研究，笔者认为让与担保并非不能和我国现有的法律制度相融合，而是应该先依据我国法律对让与担保进行剖析。事实上，我国法律也没有必要对让与担保制度进行规定，其横跨合同法和物权法的性质决定了物权法和合同法不能够涵盖其内容，通过合同法对让与担保合同中意思表示的规制、物权法对让与担保下所有权转移的规制，即可从内部关系和外部关系两方面进行规范。让与担保是一种附有债权性回赎权的买卖物权行为，我国司法实践中应当予以认可，同时应依法对于未约定清算的让与担保下债权人获得标的物所有权的行为给予限制，施加强制清算义务，而不能直接地判定合同和物权转让行为无效。法律的制定必定会滞后于社会的发展，对于社会经济正处于高速发展时期的我国尤为如此。因而司法机关应当充分理解法律规定的禁止行为所蕴涵的价值理念——结合本文即指法律所禁止的流抵押、流质所体现的立法理念——保护债务人利益，司法机关所能做的就是在法律和理论相结合的框架下,******限度的维护交易安全，平等保护双方当事人的利益，促进经济的良性健康发展，而不是囿于法律限制，僵化理解法律条文，对当事人的保护有失偏颇，这样的判决是不能取得良好的社会效果的，也是与和谐司法的理念相背离的。